论违法行为失信惩戒的基准
摘要：失信惩戒制度的规制对象应为“严重失信行为”,合理衔接“违法行为”与“严重失信行为”是依法行使失信惩戒权的关键。可依循“行政裁量均衡论”兼顾社会治理效益与公民个体权利的理念,构建制度化衔接机制，以形成标准化的违法行为失信惩戒基准;应设置“违法行为社会危害公示机制”“违法行为纳入失信听证机制”“违法行为阶梯分级记分机制”“违法行为记分多元修复机制”，形成四位一体的“违法与失信”制度化规制基准。
关键词：失信惩戒；违法行为；严重失信行为；衔接机制；权利保障
一、问题的提出
“失信惩戒”是社会信用体系建设的重要手段，它是以个人或其他组织的信用数据为基础，由行政机关或授权机构综合运用市场、行政、法律和舆论等手段，来减损严重失信行为主体权利或增加其义务的惩罚性机制。其惩罚包含“自由罚、财产罚、资格罚、声誉罚”等多种类型。
近年来，部分地方将闯红灯、随地吐痰等行为纳入失信范围，对此，持“人权保障论”的学者认为，当前失信惩戒行权有违“正当限度”，一是“对失信行为的界定缺乏统一标准”，二是“惩戒目的与对象间缺乏直接相关性”。
持“公共权益保障论”的学者认为，“我国《行政处罚法》列举的‘传统处罚种类’已经不能满足实践的需要”，失信惩戒应当作为“补强剂”纳入行政处罚措施中。甚至有学者提出“应将信用责任上升为与民事责任、行政责任、刑事责任齐平的第四大责任”。
前述之外，持“行政均衡论”的学者认为，公共权益与个体权利的保障实为社会治理的“一体两面”，虽然“社会公共权益与个体公民权利可能在某一特殊时期表现为冲突态势，但是长远来看，二者并非此消彼长，任何一方的减损都会导致另一方受损”。
因此，社会治理中“不能以公共利益更重要而牺牲相对人的个人权利，即便必须在对立的利益间进行选择，也应遵循伤害最小化的原则，并补偿利益牺牲者的损失”。就现有诸论而言，“行政均衡论”可以更好地平衡社会治理与权利保障，有利于社会和谐稳定。
从社会治理的必要性、权利保障的紧迫性以及对公权力制约的常态性考量，将失信惩戒引入行政执法确有必要，但须配设标准化的违法行为失信惩戒基准。形成这一基准就必须建立“失信与违法”的合理衔接，一方面，要实现违法行为与严重失信行为在“行为失信”要素上的衔接；另一方面，要实现诚信缺失行为与严重失信行为在“行为违法”要素上的衔接。
由此，应使违法行为与严重失信行为形成正当联结，并形成具有可操作性的标准化基准。
二、违法行为纳入失信惩戒范围确有必要
（一）因诚信缺失损害公共利益的违法行为多发
第一，个人诚信的有效巩固离不开外部规制。从人的社会性特征来看，“诚信根源于人对社会的依赖。个体之所以会主动对社会（外部）评价作出积极地响应，既是个体对自身所处的社会关系的需求，也是社会环境和实践条件对个人行为的制约”。简单来说，个人诚信是“内在自律”与“外部强制”共同形塑而成的，任何一方的缺位都易导致个人诚信缺失。
第二，“陌生化社会”中道德约束弱化失信行为多发。所谓“陌生化社会”是与“熟人化（人情）社会”相对而言的。在熟人社会中，人与人之间基于“里子”和“面子”会形成极强的外在道德约束。但是，“陌生化”从根本上破坏了外在约束机制，使得内在自律孤木难支。
根据国家卫健委公布的数据，2010—2017年，我国流动人口数量均超过2亿人，人口大量流动使得所涉地区人际关系显“陌生化”，个人诚信的外部强制力弱化。这在一定程度上导致社会上“注水猪肉”“宰客”“黑心秤”等由诚信缺失造成的危及公共权益的违法事件频发，给我国社会治理与精神文明建设造成负面影响。
（二）故意违法违背社会集体合意亦属失信
我国《宪法》第2条规定了“人民主权”，但是公民主体过于庞杂很难形成统一的意志表达，使得公民均能独立行使国家权力不太可能，在法治国家“公民作为国家权力的归属主体，将自己所有的权力交由国家机关代为行使，这就使得国家成为公民权利的行使主体”。而法律规范就是立法机关行使立法权的结果，其在本质上是“公意”，是“每个公民同其他公民以及社会、国家签订的社会契约”，是全体公民参与到国家生活中必须遵守的契约。
根据2018年《信用基本术语》（gb/t22117—2018）对失信（discredit）的定义，“失信”是信用主体未履行承诺的行为，其中“承诺”包括法律法规和强制性标准规定的、合同条款等契约约定的、社会合理期望等社会责任的内容。显然，故意实施违法行为属于法律意义上的失信行为，将其纳入失信惩戒范围确有必要。
（三）现有处罚措施乏力需要强化失信惩戒
第一，违法成本较低导致违法投机屡禁不止。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第89条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款。”由于违法成本相对较低，社会上知法犯法的现象屡见不鲜。
以“闯红灯”为例，近年来随着外卖产业的繁荣，外卖小哥闯红灯频频发生。据上海市警方通报的数据：“2017年上半年，全市涉及外卖送餐行业的道路交通伤亡事故共76起。”有记者表示：“在12点到13点间，上海某十字路口约有200名外卖小哥经过，其中80名骑手遇到红灯，这部分骑手中有50多人擅闯红灯。”可见，当前行政惩罚的威慑力严重不足。
第二，行政处罚措施滞后，引入失信惩戒尤显必要。法律的权威性在一定程度上得益于其“稳定性”与“体系性”。但是，“即便最完备的法律规范也会出现落后于实践的情况”，这一方面是由于立法者所处时代与其自身认识的有限性，另一方面受阻于社会发展的不可预测性。所以，在实践中具有“稳定性”、符合“体系性”的制定法难免陷于“滞后性”的泥沼。
在行政处罚法沦于滞后的情况下，行政惩罚威慑力弱化在所难免。面对行政处罚的“滞后性”问题，我国在社会治理实践的倒逼下，展开新的制度探索确有必要。
三、违法行为失信惩戒的原则及制度缺陷
尽管利用失信惩戒规制违法行为确有必要，但是，失信惩戒措施的“强惩罚性”特点，使得运用失信惩戒措施规制违法行为时，必须配置合理的“权利保障”机制，从而让社会治理与权利保障相耦合。
（一）行政执法过程中失信惩戒措施的属性
目前，失信惩戒制度广泛应用于司法实践和行政执法中，不过由于司法与行政本身的性质不同，导致失信惩戒在性质上具有复合性的特点。本文仅以行政执法活动中的失信惩戒措施为研究对象，至于司法实践中的失信惩戒暂且旁置，目的在于探讨违法行为失信惩戒的合理基准。实践中，行政机关通过将违法行为人录入失信惩戒名录，再借由失信惩戒机制的多元惩戒措施，以实现减损违法行为人权益的目的。
从“行权主体”“行权对象”“行权内容”“行权目的”四要素，对该行权模式进行解构，不难发现：“行权主体”是拥有行政处罚权的行政机关；“行权对象”是违法行为人；“行权内容”是将违法行为人列为失信人员，并施以失信惩戒措施；“行权目的”是通过将违法行为人录入失信名录，实现减损权益的惩戒目的。
这与2021年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第2条之“行政处罚概念条款”的规范内容完全符合。虽然，在《行政处罚法》第9条所列举的五大类13种具体处罚措施中，“失信惩戒”并未在列，但是依据该条款末项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之兜底规范，使得“失信惩戒”可以依法成为一种非典型行政处罚措施。
（二）失信惩戒规制违法行为应遵循的原则
“违法失信惩戒”作为被授权的“非典型行政处罚”，应当与传统的行政处罚遵循共同的基本原则。
第一，必须遵守“处罚法定原则”。所谓“处罚法定”就是作出行政处罚必须有法律依据。无论是德国学界提倡的“法律保留原则”，还是美国学界提倡的“禁止授权原则”，均认为“只在有法律依据之下，国家行为才具有正当性与合法性”。此外，“处罚法定原则”还要求“对于涉及自由权利的惩戒措施，没有明确授权不能适用”。对此，《行政处罚法》在第二章第10条、第11条、第12条作了详细规定。
第二，应当遵循“公正、公开原则”。“公正原则”要求作出行政处罚的整个过程，均以“公正”为核心，从而保障行政处罚的正当性。一方面，根据《行政处罚法》第5条第2款的规定，公正实现须在“立足事实、严格依法”的基础上，并在处罚方式的选择上遵守“比例原则”，保证处罚措施选择与相对人行为性质及危害性相当。
另一方面，要充分重视“听证制度”。该制度是“公正、公开”的重要保障，既是民意表达的有效渠道，又是权利保障的重要程序。《行政处罚法》赋予相对人提出申辩和陈述的权利，召开听证会既能够保障相对人申辩和陈述的权利，也能够起到对与会人员的教育作用。
第三，应当遵循“教育与惩戒相结合原则”。根据《行政处罚法》第6条有关“应当坚持处罚与教育相结合”的规定，行政主体在规制违法行为的过程中，应当积极采用“教育”与“惩戒”结合的方式，“切忌只罚不教和重罚轻教”现象，切实打造服务型政府，片面追求“以罚代管”既有悖于行政处罚公正公开的原则性要求，亦有悖于“以人民为中心”的发展理念，“必须树立服务意识，使服务能力和水平与社会治理实际需求相适应，真正实现社会治理现代化，并获得人民的认同”。
（三）违法惩戒缺乏违法与失信的合理衔接
当前，违法失信惩戒制度在“违法行为”与“严重失信行为”的衔接上缺乏合理性，这直接导致现有制度与行政处罚的基本原则相违背。行为模式上，严重失信与违法之间存在差异与联系。
（1）差异性。根据《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》关于“严重危害人民群众身体健康和生命安全”“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序”“拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为”“拒不履行国防义务”等四大类严重失信行为的规定，只有相对人的行为符合上述范围时，才能对其适用失信惩戒制度。
对比《行政处罚法》第4条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”的规定，不难发现“严重失信行为”与“违法行为”存在两大差异：一是相较于前者，违法行为不要求造成实害结果，只要实施了违反秩序的行为，就构成违法；二是违法行为在主观层面存在“过失”的可能性，而严重失信行为在主观上表现为“故意”，二者不可混为一谈。
（2）联系性。一方面，严重失信行为必然属于违法行为。只有在行为违法的前提下，失信才具有可责性。而如“好意施惠”“说谎话”等行为，在不构成违法的情况下，则不应被纳入失信惩戒范围。另一方面，前文已经阐述了违法行为存在失信的可能性，在这种情况下，违法行为就表现出严重失信的形态。此外，严重失信行为与普通违法行为结果上存在同质的可能性。
比如：甲在未知前方有红灯的情况下，误闯红灯并造成车祸致1人重伤；乙在明知前方有红灯的情况下，故意闯红灯并造成车祸致1人重伤。从行为结果上来看，甲乙两人具有同质性，这就导致两者存在着紧密联系。应然上，只有达到严重失信才能适用失信惩戒。按照法秩序的统一性要求来讲，“违法失信惩戒制度”是失信惩戒制度的分支系统，其在规则上必须与母系统保持一致。
也就是说，只有相对人实施符合“严重失信行为”标准的违法行为时，才可以在行政处罚中适用失信惩戒措施，即“行为违法”“后果严重”且“主观上存在严重失信或者故意违法”的，才能被纳入失信惩戒序列。
生活中“不具有违法性的失信”与“在主观上不具有故意或失信的违法”，不能被纳入失信惩戒范围。现实中，严重失信与违法之间缺乏合理衔接。首先，整体行为的严重危害性与个体行为的轻微危害性未作合理衔接。比如，“闯红灯”从该违法行为的整体性危害来看是极大，所以，作为一个整体性违法行为，将其纳入失信惩戒序列确有必要。
但是，从个体行为来看，“闯红灯”又是现行规范中的轻微违法行为，将“闯红灯”纳入失信惩戒范围，恐怕违背了“处罚法定”原则，使得整个制度陷入“违法”甚至“违宪”的境地。其次，“违法行为”与“失信”没有形成制度化的关联机制。虽然，违法行为是对社会公意的违背，但是，失信惩戒制度建立的目的并不是把所有的违法行为人都列入“黑名单”，“现代化的社会治理以制度化治理为标志”。
学者诺斯认为：“制度化使社会治理处于稳定的规则体系中，并让规则下的主体对自我行为具有可预期性。”我国当前失信惩戒制度显然存在违法行为失信惩戒基准不明确、不统一，甚至超出一般人预期的不足之处。综上，欲推动我国失信惩戒制度的良性运作，就不得不建立起一套制度化的“严重失信与违法”的衔接机制，以形成标准化的失信惩戒基准。
四、加快设立“违法与失信”的衔接机制
把好“违法行为失信惩戒的基准”这道大门，是失信惩戒依法参与社会治理的关键一环。
（一）设立“违法行为社会危害公示机制”
设立“违法行为社会危害公示机制”，旨在将违法行为达到“严重危害”作为纳入失信惩戒制度的必要前提。“构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程”，将违法行为的社会危害程度是否涵摄于“严重危害”的客观情况公之于众，让人民清楚地认识到被纳入失信惩戒的违法行为的危害性，在确保行政机关依法扩大失信惩戒范围的同时，增强人民对失信惩戒范围扩大的认同感。
（二）设立“违法行为纳入失信听证机制”
在“违法行为”的社会危害性明确之后，行政机关应遵循《行政处罚法》第11条、第12条之规定，拟设“行政处罚听证制度”。该制度是多元利益表达、差异意见整合以及社情民意获取的有效保障，更是“激发人民参与，推动政策变现的可行性路径”。通过制度化的“违法行为纳入失信听证机制”运作，可以有效限制行政机关滥权，增强我国失信惩戒制度的正当性。
（三）设立“违法行为阶梯分级记分机制”
我国当前已有的“失信扣分”制度以“等额记分”为主。例如2020年1月1日实施的《无锡市城市管理领域失信行为管理办法（试行）》，将失信分为“一般”“较重”“严重”三个等级，并按30分为相邻等级间的等差，与之相配套的部分失信行为算分法见表1。
从表1中可以明显看出，记分表现为“固定行为固定分数”。这种记分的优点在于，可以让行为人清楚自己每一次违法的代价。
但是，这种记分方式有一个巨大的弊端——难以实现对轻微高频次违法行为的妥善治理。对现有记分制度加以改良，可借鉴“阶梯式缴费制度”，将“违法行为”纳入阶梯式记分机制，以一年为统计周期，一年内1~3次违法，每次记5分；4~8次违法，每次记8分；9次以上，每次记15分。当记分数达到75分，就要被纳入失信惩戒名单。
阶梯式记分机制的优势有三点：
一是通过阶梯式的记分制度，使得相对人清楚地认识到“违法频次”与“失信惩戒”直接挂钩，督促行为人自我教育、自觉纠正。
二是可以在一定程度上将违法的“过失”与“故意”之危险性妥善表现，实现过罚相当。
三是前轻后重的记分制度，态度鲜明地表达了对严重失信行为彻底打击的态度，对于屡教不改的行为人，实现真正的“一处失信、处处受限”，重振社会法制威严。
当然，要实现违法行为失信惩戒制度的良好运转，必须建立相辅相成的“失信记分制度”“信用修复制度”，使得相对人的信用记分处在双向动态变化中，以形成“教育与惩罚相结合”的良性治理架构。
（四）设立“违法行为记分多元修复机制”
良性的社会治理体系应当赋予相对人充分的自我教育与纠错机制，这就要求行政处罚过程中须遵循“处罚与教育并重”的理念。
各个地方应该结合自身实践，设立违法行为记分多元修复制度。在形式上，违法行为记分修复制度应采取“倒阶梯式”记分修复模式，比如：以一年为统计周期，一年内1~3次修复，每次消5分；4~8次修复，每次消3分；9次以上，每次消2分。
该制度通过明确记分修复的高成本，能有效抑制违法行为的多发，同时在一定程度上防止失信惩戒权的滥用。
结 论
从社会治理的必要性、权利保障的紧迫性以及对公权力制约的常态性考量，将违法行为纳入失信惩戒范围确有必要。通过建立“违法行为”与“严重失信行为”科学衔接，形成标准化的“违法行为失信惩戒基准”，在推动社会治理的同时，防止权力滥用，让社会治理的成果真正惠及人民，让人民成为社会治理的主动参与者，而非被管理者。
注：本文摘自《征信》2021年第7期；作者：赵一平，西南大学法学院公法与国家治理研究中心
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